我国港澳特别行政区的立法权的问题
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特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。无须报**备案。备案不影响该法律的生效。
全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的特别行政区基本法委员会后，如认为特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于*管理的事务及*和特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。
经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。
该法律的失效，除特别行政区的法律另有规定外，无溯及力。
特别行政区由我国全国人民代表大会授权并依照《基本法》的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、的司法权和终审权。 �
特别行政区的立法权，是特别行政区自治权的一项重要内容，是在“一国两制”方针指导下，对我国地方立法权的丰富和发展 它不仅在根本性质上区别于目前港英政制下的立法权，同时也区别于我国人民代表大会制度下的地方立法权 它是具有新的内容，体现“一国两制”，反映特别行政区新的**，带有中国特色的一种新的地方自治的立法权。 �
Ⅰ 立法权是指有权的国家机关，按照一定的程序，制定、修改和废止法律的权力 在近代国家，哪些国家机关有权立法，以及享有多大的立法权，即立法权的划分，一般都是由该国*加以确定的 由于国家的性质和它采取的国家结构形式的不同及其它因素的影响，一国立法权限的划分也是不同的。 ��
有人认为，1997年后可制定一个全国统一的区际冲突法或类似的其他法律，以解决特别行政区*与内地*之间的司法关系或两地的冲突问题，这是值得商榷的 因为，（一）基本法并未规定要制定这样的法律 如果制定一个两地司法机关都要遵守的法律，那就是特别行政区*除了要遵守基本法和普通法之外，还要遵守一个驾凌其上的全国的区际冲突法或其他类似的法律，这与基本法的规定是不一致的；（二）全国性法律按基本法的，如附件三列明的适用于，但基本法附件三中并没有全国统一的区际冲突法这样的法律；（三）基本法第18条虽然规定，全国*常委会在征询其所属的特别行政区基本法委员会和特别行政区*的意见后，可对列于基本法附件三的法律作出增减 但它又规定，任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按基本法规定不属于特别行政区自治范围的法律 显然，全国统一的区际冲突法不是这样的法律；（四）基本法第95条专门为解决特别行政区终审*与各省、自治区、直辖市高级人民*之间的联系包括解决法律冲突，作出了规定，就是通过协商来进行 应当充分认识基本法第95条的基本精神和重要作用，并在实践中坚决贯彻这一精神，而不能在基本法第95条之外再另找原则；（五）特别行政区*与各省、自治区、直辖市*之间的关系以及两地的法律冲突，都是“一国两制”下的问题，它既不能采用两个国家之间订立司法互助协定和国际冲突法的方式来解决，也不能采用一个国家内一种统一的解决法律，制定两地*都遵守的全国统一的区际冲突法，实际上就是一个国家内统一解决的模式 这与基本法第95条的精神是不一致的，第95条强调的是平等协商，在协商的基础上达成协议，这里一个重要的考虑是尊重“两制”，因为两种司法制度、法律制度不同，所以基本法第95条没有规定统一的全国性的法律，1997年后也不能再制定一个全国统一的区际冲突法。 �
目前仍处于英国殖民统治的地位，虽然从七十年代末英国在开始推行“非殖民地化”的代议*，使的殖民地色彩有所减弱，但这并没有从实质上改变的殖民地的地位，英国仍支配和控制着对管治的权力 目前的*架构就是奠基在英国通过英皇会同枢密院制定的*性文件-《英皇制诰》和《皇室训令》的法律基础上 《英皇制诰》规定在设立由英皇任命的总督代表英皇统治 港督是的最高统治者，总揽一切最高的权力，包括行政管理权、批准立法的权力、批准土地处理权、委托或罢免*权、特赦权等 仅就的立法权来看，虽然在也设立了立法局，但它并不是具有宪制上的享有立法权的立法机关，它只是总督在立法方面的最高咨询机关，协助总督立法，参与法案的讨论 的立法权实际上是掌握在港督手中，从权力的运作上看，港督在行使立法权时，其过程大体是，首先通过由它自任*的、为他进行咨询决策的最重要的机构行政局或布政司提出法案的动议，然后由律政署法律草拟科起草条文，法例草案完成后，再由行政局审核、批准 经过行政局这个预审程序后，才交由立法局审议进行立法 立法局在港督亲自主持下，仿效英国国会采用“三读”通过的程序，对草案进行讨论，经“三读”通过后，最后还必须经港督批准、签署同意才能成为法例，并在《宪报》上公布，正式生效 拒绝批准，法案则不能生效 所以的立法局，实际上是不享有完整的、的立法权的 它同拥有最高权力的立法机构、代议制的国会相比，是不可相提并论的。 �
从宪制上看，的立法权是属于总督的，但在殖民统治的制度下，作为宗主国的英国为了维护它在的权益，一方面赋予总督享有管治的全权，但另方面，对作为英皇派来管治的一名*，总督的整个权力和活动又必须受到英国*的监督和制约 总督享有的立法权也受到*的，实际上英国仍控制着的立法权，并保留了对立法的权力 这表现在：（1）英皇对制定的法律享有绝对否决权 凡经立法局通过，港督批准的法案，仍需报请英皇审核，英皇有权驳回该法例，并自驳回通知之日起废除；（2）某些特定范围的法律，总督不能自行签署批准 如《皇室训令》中专列的十类重大问题的法律，包括土地契约、货币、金融、国际条约等，如事先未得到英国*的指示，总督不得予以批准；（3）英国保留为立法的权力 《英皇制诰》规定：“皇室及其继嗣人保留参照枢密院之意见制订本殖民地法律之当然权力” 这就是说，英国*有权以英皇会同枢密院的名义直接为制定法律，并适用于。 �
可见，属于总督享有的立法权，必须受到英国的监督和制约 它来源于英国，最终集于英国 它实质上是港督的*统治权与宗主国对殖民地的管治权相结合的产物和表现。 �
Ⅱ 目前这种带有殖民统治或殖民地色彩的立法权，在1997年7月1日我国恢复对行使主权后，是绝对不应保留下来的 我国制定的《特别行政区基本法》第17条明确规定：“特别行政区享有立法权”。
第66条规定：“特别行政区立法会是特别行政区的立法机关” 第73条规定：“根据本法规定并依照法定程序制定、修改和废除法律” 《基本法》的这一系列规定，充分说明了，自特别行政区成立之日起，我国人民可以行使主权，从法律上宣布废除港英管治下的、带有殖民色彩的旧的立法机关和立法权，建立起属于特别行政区广大居民的新的立法权，这个新的立法权是由新的的立法机关-特别行政区立法会来行使，它有权依照《基本法》和法定程序制定、修改和废除法律 它与的立法局在性质上完全不同，它不是咨询性的机关，而是一个真正享有立法权的机关，它所制定的法律只要符合《基本法》和法定程序，都是有效的。 �
1997年回归祖国后，并不改变我国单一制的国家结构形式，我国仍是一个统一的、多民族的单一制国家 根据“一国两制”方针建立起来的特别行政区仍是我国的一个享有高度自治权的地方行政区域，它不是一个联邦的成员国，它是中华人民共和国不可分离的部分，它与**的关系是*与地方的关系，它必须直接受**管辖 特别行政区享有的自治权，虽比起一般联邦制国家成员国的权力还要大，但它同联邦制国家中成员国在组成联邦时，将自己的权力分出一部分交与联邦，自己仍保留一部分权力是不同的 特别行政区本身并没有固定的权力，它享有高度的自治权力，其性质是一种地方自治权，这种权力是由*授予的 对此《基本法》第2条已作出明确规定，由全国人民代表大会授权特别行政区实行高度自治，其中包括授予立法权 所以，特别行政区享有的立法权，其权力来源于*授权。 �
为了实行“一国两制”，体现地方高度自治，保持的稳定和繁荣，根据*与特别行政区的关系，*授与特别行政区的自治权是极其广泛的 就立法权来说，特别行政区除了对属于国家主权范畴的国防、外交以及其它属于**管辖的事务无权立法外，它有权在不违反《基本法》的前提下，就特别行政区自治范围内的一切地方事务，自行制定、修改、废除法律。 �
由于特别行政区的立法权是由全国人民代表大会授予的，《基本法》。
第11条明确规定：“特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触” 这就必然会发生如何保障和监督特别行政区在行使立法权时不超越*的授权并符合《基本法》的要求 为此，*必须对特别行政区的立法权实行必要的监督和一定的* 这种监督和*在《基本法》第17条中已作了规定 其内容是：�
1.“特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案 备案不影响该法律的生效 ”这就是说，特别行政区制定的法律只要符合《基本法》，并完成其全部法律程序后，即可生效 它不需经过*常委会批准后才生效，只需向*常委会履行备案的手续。�
2.“全国人民代表大会常务委员会在征询所属的特别行政区基本法委员会后，如认为特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于*管理的事务及*和特别行政区关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改 ”这一规定说明：（1）全国*常委会在监督审查特别行政区制定的法律是否违反《基本法》时，必须事先征询基本法委员会的意见是必经的程序 由于基本法委员会是全国*常委会下设的工作委员会，它的任务是就有关特别行政区基本法第17条、第18条、第158条、第159条实施中的问题进行研究，并向全国*常委会提供意见 委员会的组*员共12人，由全国*常委会任命内地和人士各6人组成，其中包括法律界人士 因此由基本法委员会事先对特别行政区制定的法律是否符合《基本法》进行研究，提出意见，将有利于*常委会作出正确的决定 （2）全国*常委会对特别行政区制定的法律实行监督和审查的内容，集中在是否符合基本法关于*管理的事务及*和特别行政区关系的条款，至于是否符合上述范围以外的基本法条款，即属于规定特别行政区自治范围内事务的条款，则不作审查 ��〔1〕�（3）全国*常委会经审查对不符合基本法规定的法律，只可发回特别行政区，但不可进行修改 至于对发回的法律则由特别行政区的立法机关自行处理，可以加以修改，也可重新制定新的法律 这样，全国*常委会既行使了监督和审查权，又尊重和保障了特别行政区去行使自己的立法权。 �
3.“经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效 该法律的失效，除特别行政区的法律另有规定外，无溯及力 ”这是说对发回的、已失效的法律有无溯及力的问题，还要依从特别行政区法律的规定 如果特别行政区的法律另有规定，该项法律应具有溯及力时，应依照特别行政区法律的规定。 �
从上述《基本法》的规定来看，*对特别行政区行使立法权的监督和*是十分有限的，而赋予其立法权限则是又大又广泛 它体现了我国在*和特别行政区立法权限的划分上，既坚持了国家主权的原则，又考虑到实行两制的需要，赋予特别行政区享有高度的自治权，以保障“一国两制”方针在立法权上的贯彻和落实。 �
上述特别行政区享有的立法权与目前总督享有的立法权相比，显然是根本不同的 这表现在：�
1.港督享有的立法权，其权力来源于英国，并以《英皇制诰》、《皇室训令》为法律依据；特别行政区的立法权，其权力来源于我国全国人民代表大会，并以《基本法》为法律依据。 �
2.港督对立法局通过的所有法律，均享有绝对否决权；而我国*常委会仅限于对于特别行政区制定的不符合《基本法》关于*管理的事务及*和特别行政区关系的条款的法律，发回特别行政区，并不作修改 发回的法律立即失效。�
3.港督在行使立法权时，对《皇室训令》中专列的十类重大问题，要受到事先授权的* 而特别行政区对属于其自治范围内的一切事务，均可自行立法。 �
4.英国*享有为制定法律的权力，英国法律也可直接适用于 但在特别行政区，根据《基本法》第18条的规定，全国性法律除列于《基本法》附件三者外，均不在特别行政区实行 这些列于附件三的法律，数量极少 同时，这些法律要在特别行政区实施，还必须由特别行政区在当地公布或立法实施。 �
可见，特别行政区的立法权不仅在性质上与港督享有的立法权根本不同，前者是在一个主权国家内的地方自治权，后者则是宗主国控制下赋予殖民地的一种管治权，而且我国基本法赋予特别行政区享有的立法权，无论在性、完整性、广泛性上都大大超过目前港督享有的立法权。 �
Ⅲ 在我国，根据*和法律的规定，全国人民代表大会及其常委会享有国家立法权，省、自治区直辖市的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的*、经济、文化特点，制定自治条例和单行条例 特别行政区同省级*及其常委会和民族自治地方的*均是我国地方的政权机关，它们所享有的立法权均同属地方立法权 但特别行政区与省级*及其常委会和民族自治地方的*享有的立法权，具有不同的特点 这表现在：�
1.省级*及其常委会在制定地方性法规时，必须同*、法律和行*规保持一致，即必须在不同*、法律、行*规相抵触的前提下来制定，而特别行政区制定的任何法律必须同《基本法》保持一致，即必须在不同《基本法》相抵触的前提下来制定 因特别行政区实行一套不同于中国内地实行的制度，全国性法律除列于《基本法》附件三者外，不在特别行政区实施 因而它在制定自治范围内的各项法律时，除必须同《基本法》保持一致外，可以不受相关的全国性法律的*和约束，无需同其保持一致 这说明省级*及其常委会同特别行政区在行使立法权的法律依据上还是不同的。 �
2.根据*的规定，省级*及其常委会只有权制定地方性法规，不能制定如民法、刑法、诉讼法、对外贸易法等应属于国家最高立法机关行使国家立法权所制定的法律 根据《基本法》的规定，特别行政区除了不能制定有关国防、外交以及其它由*管理的事务方面的法律外，凡属特别行政区自治范围内一切事务的法律都可以制定，其中包括有关民法、刑法、诉讼法、对外贸易法等内容方面的法律，都可根据特别行政区的实际需要自行制定 。�
民族自治地方的人民代表大会，有权依照当地民族的*、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，并在制定单行条例时，对国家法律享有变通执行的自治权 但也不能制定如民法、刑法、诉讼法、对外贸易法等内容的法律 可见，特别行政区比省级*及其常委会和民族自治地方的*，享有更为广泛的立法权〔2〕 因为它可以有自己的一套法律制度和法律体系。
3.按照*和法律的规定，省级*及其常委会制定的地方性法规，如同*、法律和行*规相抵触，全国*常委会有权撤销 按照《基本法》的规定，特别行政区立法机关制定的任何法律不符合《基本法》中关于*管理的事务及*和特别行政区的关系的条款，全国*常委会可将有关法律发回，但不作修改 发回的法律立即失效。
民族自治地方的人民代表大会所制定的自治条例和单行条例，同特别行政区制定的法律，虽然都同属行使其自治权的一项重要内容，但按照*的规定，民族自治地方自治区的人民代表大会制定的自治条例和单行条例，须报全国*常委会批准后才能生效；按照《基本法》规定，特别行政区制定的法律，只须报全国*常委会备案，并不需由全国*常委会批准后才生效 “批准”与“备案”不同，备案并不影响法律的生效。
上述区别不仅表明省级*及其常委会，民族自治地方的人民代表大会同特别行政区在立法程序上有所不同，而且也表明了它们的立法权虽然是*授予的，但特别行政区较之省级*及其常委会和民族自治地方的人民代表大会在立法权上却享有更多的自主性。
4.由于我国实行的是在民主集中制原则上建立的人民代表大会制度，在这个制度下，权力机关是享有立法权的机关，行政机关是权力机关的执行机关 因此省*及其常委会制定的地方性法规并不受行政机关的制约，它不需经过*的签署和公布 但根据《基本法》的规定“特别行政区立法会通过的法案，须经行政长官签署、公布、方能生效 ”特别行政区行政长官如认为立法会通过的法案不符合特别行政区的整体利益，可在三个月内将法案发回立法会重议，立法会如以不少于全体议员三分之二多数再次通过原案，行政长官必须在一个月内签署公布 “行政长官如拒绝签署立法会再次通过的法案，经协调仍不能取得一致意见，行政长官可解散立法会 如重选的立法会仍以全体议员三分之二多数通过所争议的原案，而行政长官仍拒绝签署，行政长官则必须辞职 《基本法》的这些规定说明了特别行政区的立法机关在行使立法权时，是要受到行政权的制约的，这是由于特别行政区实行的**，既不是三权分立的议会制，也不是人民代表大会制度，而是从实际出发，吸取了目前**中行之有效的行政主导的部分，按照”一国两制“、港人治港、循序渐进发展民主的方针，实行司法、立法与行政相互配合、相互制衡的** 正是这种新的**决定了特别行政区的立法会在行使立法权时要受到行政的制约。
《基本法》关于特别行政区立法权的规定以“一国两制”方针为指导，吸取**中的有用部分，贯彻立法与行政相互配合、相互制衡的原则 这是完全符合实际的 它的实施，不仅可以保证特别区是我国一个享有高度自治权的地方行政区域，而且必将促进特别行政区民主政制的建立和发展，促进经济的繁荣和社会的稳定。
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有人认为，1997年后可制定一个全国统一的区际冲突法或类似的其他法律，以解决特别行政区*与内地*之间的司法关系或两地的冲突问题，这是值得商榷的 因为，（一）基本法并未规定要制定这样的法律 如果制定一个两地司法机关都要遵守的法律，那就是特别行政区*除了要遵守基本法和普通法之外，还要遵守一个驾凌其上的全国的区际冲突法或其他类似的法律，这与基本法的规定是不一致的；（二）全国性法律按基本法的，如附件三列明的适用于，但基本法附件三中并没有全国统一的区际冲突法这样的法律；（三）基本法第18条虽然规定，全国*常委会在征询其所属的特别行政区基本法委员会和特别行政区*的意见后，可对列于基本法附件三的法律作出增减 但它又规定，任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按基本法规定不属于特别行政区自治范围的法律 显然，全国统一的区际冲突法不是这样的法律；（四）基本法第95条专门为解决特别行政区终审*与各省、自治区、直辖市高级人民*之间的联系包括解决法律冲突，作出了规定，就是通过协商来进行 应当充分认识基本法第95条的基本精神和重要作用，并在实践中坚决贯彻这一精神，而不能在基本法第95条之外再另找原则；（五）特别行政区*与各省、自治区、直辖市*之间的关系以及两地的法律冲突，都是“一国两制”下的问题，它既不能采用两个国家之间订立司法互助协定和国际冲突法的方式来解决，也不能采用一个国家内一种统一的解决法律，制定两地*都遵守的全国统一的区际冲突法，实际上就是一个国家内统一解决的模式 这与基本法第95条的精神是不一致的，第95条强调的是平等协商，在协商的基础上达成协议，这里一个重要的考虑是尊重“两制”，因为两种司法制度、法律制度不同，所以基本法第95条没有规定统一的全国性的法律，1997年后也不能再制定一个全国统一的区际冲突法。
